Ausgabe 1/2023

Herausgeber: Berliner Rechtszeitschrift e.V.
Schriftleitung: Moritz Funke, Diyar Kılıç, Yola Kretschmann, Laetizia Krigar, Belisa Miller, Valentin Stojiljkovic, Johannes Weigl, Julian Westphal

Redaktion: Rebecca Apel, Mia Barnikel, Antonia Bordt, Vanessa Braun, Moritz Breckwoldt, Yeseo Choi, Cosima Dengler, Elif Dilek, Anastasija Glinina, Leah Gölz, Patricia Grüger, Magnus Habighorst, Nural Hizal, Alexander Kloth, Justus Lassmann, Lina Lautenbach, Ruth Lipka, Julian Lochen, Charles Müller, Antonia Novakovic, Lionie Offenbach, Kaan Oğurlu, Emma Marie Otte, Ivette Félix Padilla, David Reichenheim, Paula Schmidt, Paula Schöber, Gabriel Schrieber, Maximilian Schröder, Jiline Schucht, Antonia Schwarz, Sabrina Seikh, Paul Suilmann, Isabella von Waldthausen, David Wellstein, Linus Wendler, Utku Yilmaz
Wissenschaftlicher Beirat: Univ.-Prof. Dr. Christian Armbrüster, Univ.-Prof. Dr. Helmut Philipp Aust, Univ.-Prof. Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Michigan), Prof. Dr. Burkhard Breig, Univ.-Prof. Dr. Christian Calliess, LL.M. Eur, Univ.-Prof. Dr. Ignacio Czeguhn, Univ.-Prof. Dr. Kirstin Drenkhahn, Univ.-Prof. Dr. Katharina de la Durantaye, LL.M. (Yale), Univ.-Prof. Dr. Andreas Engert, LL.M. (Univ. Chicago), Dr. Andreas Fijal, Univ.-Prof. Dr. Johannes W. Flume, Univ.-Prof. Dr. Helmut Grothe, Prof. Dr. Thomas Grützner, Univ.-Prof. Dr. Felix Hartmann, LL.M. (Harvard), Univ.-Prof. Dr. Markus Heintzen, Univ.-Prof. Dr. Heike Krieger, Univ.-Prof. Dr. Bertram Lomfeld, Univ.-Prof. Dr. Cosima Möller, Univ.-Prof. Dr. Carsten Momsen, Univ.-Prof. Dr. Christine Morgenstern, Univ.-Prof. Dr. Olaf Muthorst, Prof. Dr. Bettina Rentsch, LL.M. (Michigan), Univ.-Prof. a. D. Dr. Helmut Schirmer, Univ.-Prof. Dr. Gerhard Seher, Dr. Michael Sommerfeld, Prof. Dr. Björn Steinrötter, Prof. Dr. Johannes Weberling, Prof. Dr. Maik Wolf, Univ.-Prof. Dr. Johanna Wolff, LL.M. eur. (KCL)

Zunächst sind seit der letzten Ausgabe wiederum einige personelle Änderungen zu vermelden. Nachdem Sabrina Seikh aus der organisatorischen Schriftleitung ausgeschieden ist, sind fortan Diyar Kılıç und Valentin Stojiljkovic neu dabei. In der inhaltlichen Schriftleitung war der Abgang unserer langjährigen Mitstreiter Hendrik Schwenke und Alexander Kloth zu beklagen – die wir mit Moritz Funke und Laetizia Krigar aber glücklicherweise hochwertig ersetzen konnten. Und schließlich haben wir mit Ruth Lipka und Ivette Félix Padilla als Erste und Zweite Vorsitzende, Antonia Bordt als Schatzmeisterin sowie Nural Hizal und Hendrik Schwenke als Beisitzer einen neuen Vorstand gewählt. Dagegen zieht sich mit Lukas Böffel ein Gründungsmitglied der BRZ nach langjähriger redaktioneller Arbeit nun auch aus dem Vorstand zurück. Ihm, dem ehemaligen Vorstand und den ausgeschiedenen Schriftleiter*innen gilt unser großer Dank!

Auch sonst ging das Jahr 2023 für die BRZ ereignisreich los – der Anlass war aber ein sehr erfreulicher: Unser Kooperationspartner RAUE lud im Februar erstmals zum Neujahrsempfang in seine Kanzleiräume. In diesem Rahmen veranstalteten RAUE und die BRZ eine Podiumsdiskussion zum Thema „Wissenschaftliches Publizieren“. Diese erwies sich als voller Erfolg – der im Anschluss bei leckeren Speisen und Getränken auch noch rege diskutiert wurde. An dieser Stelle möchten wir uns noch einmal ganz herzlich bei RAUE und allen Panelisten bedanken: unseren Beiratsmitgliedern Univ.-Prof. Dr. Felix Hartmann, LL.M. (Harvard) und Univ.-Prof. Dr. Bertram Lomfeld, Rechtsanwalt Dr. Felix Laurin Stang von RAUE sowie unserem Schriftleiter Johannes Weigl.
Gerade mit Blick auf den eigentlichen Inhalt dieser Ausgabe gebührt schließlich Dr. Ruth Anthea Kienzerle – Rechtsanwältin bei Ignor & Partner in Berlin – ein besonderer Dank: Sie hat netterweise die externe wissenschaftliche Begutachtung des Beitrags zur Frage nach der strafrechtlichen Regulierung der Selbsttötung übernommen und so einen wichtigen Beitrag zur Entstehung dieses Heftes geleistet. Aufgrund ihrer ausgewiesenen Expertise im Bereich des Strafrechts der Sterbehilfe war ihre Einschätzung von besonderem Wert. Damit kommen wir zum eigentlichen Inhalt des Hefts: Zunächst erklärt unser Redakteur David Wellstein in seinem Editorial, warum wir bald Nachrichten zwischen unterschiedlichen Messengerdiensten wie WhatsApp und Signal versenden können werden und wie der Digital Markets Act (DMA) der Regulierung von Big Tech neue Durchschlagskraft verleihen soll. Dabei äußert er sich allen Unkenrufen zum Trotz zuversichtlich, dass die Durchsetzung des DMA die EU-Kommission nicht überfordern wird.

Sodann freuen wir uns, dass wir die Tradition der vergangenen Hefte fortsetzen und auch für diese Ausgabe wieder einen hochkarätigen Beitrag aus der Lehre gewinnen konnten: Darin stellt Univ.-Prof. Dr. Cosima Möller ihren Forschungsschwerpunkt, das Römische Recht, vor und veranschaulicht dessen Relevanz für die universitäre Lehre. Der Beitrag gewährt interessante Einblicke in das Römische Verfassungs- und Privatrecht, zeigt bedeutende Verbindungslinien zum heute geltenden Recht auf und lädt so förmlich dazu ein, sich auch jenseits der Grundlagenvorlesungen in den ersten Semestern vertieft mit rechtsgeschichtlichen Fragestellungen zu befassen.

Einem zugleich praxisrelevanten wie methodisch interessanten Thema widmet sich sodann Jakob Wirnsberger in seinem arbeitsrechtlichen Beitrag zur Frage nach dem „Mindestlohn für Bereitschaftszeiten entsandter Pflegekräfte in der häuslichen 24-Stunden-Betreuung“. Nach einer Einführung in die tatsächlichen Hintergründe und rechtlichen Grundlagen dieses gesamtgesellschaftlich äußerst relevanten Pflegemodells wird insbesondere erörtert, inwieweit die Erbringung von Bereitschaftszeiten dem Arbeitgeber zugerechnet werden kann und ob hierfür Mindestlohn nach dem MiLoG zu zahlen ist. Dies wird dem Grunde nach bejaht, indes hält Wirnsberger die stets gleiche Vergütung von Bereitschafts- und Arbeitszeiten für problematisch. Nach einem Blick auf die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion zur Anpassung der Mindestlohnhöhe de lege lata ruft der Autor schließlich den Gesetzgeber zur Schaffung einer angemessenen Regelung auf – und unterbreitet hierfür auch gleich einen Vorschlag.

Viele unserer Leser*innen werden sich erinnern: Am 26. Februar 2020 hat das Bundesverfassungsgericht § 217 StGB, der die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung unter Strafe gestellt hatte, für verfassungswidrig erklärt. Im ersten strafrechtlichen Beitrag des Heftes untersucht Nina Granel, ob eine neuerliche Regelung zur Selbsttötung angezeigt ist. Sie betont im Rahmen ihrer Untersuchung die Bedeutung des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben und spricht sich schließlich für eine prozedurale Regelung aus, mithilfe derer die Eigenverantwortlichkeit der Suizidentscheidung sichergestellt werden soll.

Einen interessanten Blick über den Tellerrand des deutschen Rechts hinaus wagt im Anschluss daran der rechtsvergleichende Beitrag von Oliver Kliemt, der sich den Tötungsdelikten im deutschen und US-amerikanischen Strafrecht widmet. Der Autor eröffnet dabei insbesondere eine neue Perspektive auf die oftmals schwierige Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit (Stichwort: „Raser-Fälle“). Er lädt dazu ein, die eigene Rechtsordnung an dieser Stelle kritisch zu hinterfragen und das US-amerikanische Strafrecht als mögliche Quelle der Inspiration zu sehen.

In das öffentliche Presserecht entführt uns August Kleinlein in seinem Beitrag zum verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch der Presse gegenüber Bundesbehörden. Nach grundrechtsdogmatischer Einordnung und presserechtlicher Verortung beleuchtet der Autor Voraussetzungen und Grenzen dieses für die Pressearbeit so wichtigen Anspruchs. Entgegen der jüngeren Entwicklung in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt er zum Ergebnis, dass dieser verfassungsunmittelbare Anspruch aufgrund seiner Rechtsnatur nur das Mindestmaß umfasse, das auch der Gesetzgeber bei Normierung eines Anspruchs nicht unterschreiten dürfte.

Mit der „Gemeinnützigkeit von Sport, Schach und E-Sport“ widmet sich Alexander Lübke schließlich einem nicht zuletzt mit Blick auf den aktuellen Koalitionsvertrag rechtspolitisch brisanten Thema. Ausgehend von allgemeinen Ausführungen zur Gemeinnützigkeit und ihren Rechtsfolgen befürwortet er mit Blick auf den Regelungszweck des Gemeinnützigkeitsrechts de lege ferenda einen engeren Sportbegriff, die Streichung von Schach und – damit zusammenhängend – die nur begrenzte Anerkennung des E-Sport als gemeinnützig. Bleibe es indes bei dem prinzipiell weiten Sportverständnis, sei demgegenüber schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Gleichheit zu erwägen, neben dem Schach auch andere Denksportarten und E-Sport ausdrücklich als gemeinnützige Zwecke zu normieren.

Wir wünschen Ihnen viel Freude bei der Lektüre.

Moritz Funke, Diyar Kılıç, Yola Kretschmann, Laetizia Krigar, Belisa Miller, Valentin Stojiljkovic, Johannes Weigl und Julian Westphal

Der Digital Markets Act, oder:
Warum wir bald Nachrichten von WhatsApp an Signal verschicken können und
warum die EU-Kommission damit nicht überfordert sein wird

von David Wellstein

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Beiträge

Aus der Lehre

Das Römische Recht ist am Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin im 1. Semester für alle verpflichtend und wird in Kombination mit der Deutschen und Europäischen Rechtsgeschichte in einer Klausur geprüft. Einen Überblick über Inhalte und Konzept von Vorlesung und Übung bieten die Teile B. und C. Eine Mischung aus historischer und systematischer Darstellung prägt alle drei Teile der Vorlesung, die Verfassungsgeschichte, das Privatrecht und die Rezeptionsgeschichte. Die Orientierung an Quellen wird durch lateinisch-deutsch präsentierte Auszüge verdeutlicht. Der Fortführung und Vertiefung im Schwerpunktbereich ist Teil D. exemplarisch anhand von Vertrags- und Deliktsrecht gewidmet. Nach einem Ausblick auf Seminare, die mit dem Schwerpunktbereichsstudium kombiniert, aber auch in der Rubrik Lust und Luxus ins Studium integriert werden können, wird die aktuelle Bedeutung des römischen Rechts herausgestellt.

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Zivilrecht

Dass entsandte Pflegekräfte in die Wohnung der von ihnen betreuten Personen einziehen („live-in Betreuung“), ist ein verbreitetes Phänomen in der Bundesrepublik. Was für viele Senioren die einzig bezahlbare Option einer umfassenden Unterstützung im Alltag ist, erweist sich als arbeitsrechtlich hochproblematisch. In diesem Beitrag soll geklärt werden, in welchem Umfang die Pflegekräfte bei der live-in Betreuung Bereitschaft leisten und wie diese zu vergüten ist. Dabei wird zunächst eine allgemeingültige Definition für den Begriff der Bereitschaftszeit entworfen und am Beispiel der live-in Betreuung erprobt. Daran anschließend rückt die vergütungsrechtliche Zurechnung von Überstunden in den Fokus. Zuletzt erfolgt eine Auseinandersetzung mit der seit längerem diskutierten Streitfrage, ob für Bereitschaftszeiten der Mindestlohn zu zahlen ist.

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Öffentliches Recht

Um Steuervorteile wird immer wieder gestritten. Im Bereich der Gemeinnützigkeit betrifft dies insbesondere den Sport. Hier besteht sowohl Uneinigkeit darüber, welche Tätigkeiten als Sport i.S.d. AO gemeinnützig sind, als auch darüber, ob Sport überhaupt gemeinnützig sein sollte. Die Frage nach der grundsätzlichen Berechtigung der Aufnahme in den Katalog der gemeinnützigen Zwecke wird auch für Schach gestellt – hier erhält sie aber deutlich weniger Aufmerksamkeit. Seit Neuerem wird darüber hinaus verstärkt über den E-Sport debattiert. Handelt es sich bei diesem auch um Sport? Oder kann er vielleicht auf anderer Grundlage als gemeinnützig eingestuft werden? Oder ist dem E-Sport die Gemeinnützigkeit gänzlich zu versagen? Im folgenden Beitrag werden diese Aspekte unter Beachtung der Situation de lege lata und der Optionen de lege ferenda untersucht.

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Als das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Urteil vom 20.2.2013 erstmals die Existenz eines verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruches der Presse bejahte, betonte es, dass dieser Anspruch auf ein Mindestmaß zu beschränken sei, das durch den Gesetzgeber nicht unterschritten werden dürfe, sofern er einen einfachgesetzlichen Presseauskunftsanspruch erlasse. Diese „Minimalstandard-Rechtsprechung“ gab das Gericht mit Urteil vom 8.7.2021 endgültig auf. Dies nimmt der Verfasser zum Anlass, Voraussetzungen und Grenzen des Anspruches zu untersuchen, sowie dessen Verhältnis zu den sechzehn landesrechtlichen Presseauskunftsansprüchen zu klären. Schließlich plädiert er dafür, die „Minimalstandard-Rechtsprechung“ beizubehalten und weiterhin konsequent umzusetzen, um den Bedenken gegen die aktuelle Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte im Hinblick auf die Grenzen des Anspruchs sowie dessen Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes gerecht zu werden.

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Strafrecht

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.2.2020, in welcher § 217 StGB a.F. für nichtig erklärt wurde, stellt sich die Frage, ob es einer neuen strafrechtlichen Regelung der Hilfe zu fremdem eigenverantwortlichen Suizid bedarf. Vorliegend wird die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nachgezeichnet und sich mit der Möglichkeit einer neuen, andersartigen strafrechtlichen Regelung der Hilfe zu fremdem eigenverantwortlichen Suizid auseinandergesetzt. Vor dem Hintergrund der Diskussion um die Legitimität von Straftatbeständen, werden dabei die verschiedenen Gesetzentwürfe, über die der Bundestag bei der Einführung des § 217 StGB a.F. entschieden hatte, analysiert. Ebenso werden aktuellere politische Initiativen beleuchtet.

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Der Beitrag beschäftigt sich rechtsvergleichend mit den Tötungsdelikten des deutschen sowie des US-amerikanischen materiellen Strafrechts. Hiervon ausgehend sollen nach einleitenden Bemerkungen zu den grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Strukturen des US-amerikanischen Rechts sowie den Rechtsquellen, die für das materielle Strafrecht relevant sind, die drei wesentlichen Delikte im Rahmen der Tötungsdelikte Mord, Totschlag und fahrlässige Tötung den Kern der Erörterungen bilden. Die Darstellung des US-amerikanischen Rechts erfolgt dabei beispielhaft an den gesetzlichen Regelungen des Strafgesetzbuchs des Bundesstaates New York.

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Die Gesamtausgabe der BRZ 1/2023 finden Sie hier.